近期，随着《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（二次审议稿）向社会公众征求意见，再次掀起了取消嫖宿幼女罪的舆论呼声。一些地方法律工作者和相关组织人员表示，嫖宿幼女罪对被害人“卖淫”角色的认定，冲击了社会的最低道德底线，对被害人所造成的“二次伤害”远远大于身体上的伤害，此罪名亟待废除。

嫖宿幼女罪对幼女“卖淫”身份的认定造成二次伤害

“嫖宿幼女罪违背了儿童优先保护原则，宜尽早废除。”福建省莆田市妇女维权法律服务中心主任、莆田市城厢区人民法院陪审员徐素瑜律师认为，首先，14周岁以下的幼女，对于性意识还处于懵懂的状态，不具备“同意与否”的生理、心理能力，缺乏性自主意识。“更荒唐的是，有些未成年女孩子甚至只知道‘我跟叔叔干什么了，叔叔可以给我钱’。”徐素瑜称，因缺乏性教育，很大一部分未成年幼女因成年男性的引诱发生性关系后，对于会发生什么样的后果也是“无知”的。其次，嫖宿幼女罪在客观上认定了幼女的“卖淫”身份，进而造成二次伤害。

徐素瑜的观点与黑龙江省妇联权益部副部长王义东不谋而合。“我国是联合国《儿童权利公约》缔约国，《儿童权利公约》强调儿童优先保护的理念。对加害人嫖宿幼女罪的司法判决认定，将直接导致该幼女在法律上被确认为卖淫女。”

王义东指出，在刑法上，14岁是一个无刑事责任能力的年龄界限，14岁以下的人无论犯什么罪，都不以犯罪论处。而在嫖宿幼女罪中，刑法却给14岁以下的幼女贴上了一个卖淫女的标签，这对幼女是极不公平的，“嫖宿幼女罪无疑确立了不满14周岁幼女可以成为‘妓女’的观点。这不符合《儿童权利公约》中儿童优先保护原则。这等于是司法判决对一个刑事犯罪受害人在法律层面上的二次伤害，这种伤害某种意义上对一个女性而言，比她在生理上受到的伤害影响更大。如果发生了这样的事儿，幼女一辈子都被贴上了‘妓女’的标签，对她的身心成长造成巨大伤害。”

贵州省妇联权益部工作人员王晓翠也表示，嫖宿幼女罪是将幼女当成了卖淫者或者说失足妇女，应当废除。事实上，“不满14周岁幼女，根本不具有自我表达意愿的能力，此外她们对于性知识、性行为以及产生的后果并没有充分认识。不排除一些幼女在被引诱后接受财物，但由于她们本身没有自主判断和理解的能力，没有办法承担带来的相应后果，因此无论幼女是在自愿还是被迫的情况下发生性行为，最终都会影响她们的身心健康，对女童造成不可挽回的后果。”

犯罪成本相对较低，部分犯罪嫌疑人以此作为“免死金牌”

由于嫖宿幼女罪的犯罪成本相对强奸罪较低，部分犯罪嫌疑人以此作为“免死金牌”。

徐素瑜表示，一些男性为了与处女尤其是未成年处女发生性关系，不惜花几万块甚至更高价钱作为诱饵。留守儿童、外来工子女等，由于父母疏于管理、缺乏关爱等，更有可能成为受害者。

“规定嫖宿幼女罪之前，14岁以下的幼女就像一个‘雷区’，很少有人把14岁以下女童拉入卖淫团伙当中。而由于新刑法中规定了嫖宿幼女罪，量刑上没有死刑，因此各个卖淫团伙当中，不时出现幼女身影，有的犯罪团伙甚至把处女之身标价上万，幼女成为犯罪团伙谋利的一个重要工具。”王义东强调，幼女年幼无知，容易被人利用，使得一些犯罪分子逃脱了应有的制裁。

而对于社会上有些人认为的嫖宿幼女属于自愿的性交易行为，王义东反驳道：“14岁以下的幼女是否具有性行为的处分能力？有处分能力，才有性交易的存在；如果连处分能力都没有，就谈不上存在性交易。嫖宿幼女罪是建立在金钱交易的基础上，金钱交易一定是甲方和乙方，是一种交易。这种交易一定会带来一个问题，14岁以下的女性对性的承诺有没有实际意义？有没有资格代表她本人？从法律技术层面上讲，14岁以下的性承诺，没有意义。所以应该取消嫖宿幼女罪。”

以强奸罪定罪量刑更加合理

“嫖宿幼女罪比强奸罪量刑轻，在一定程度上会纵容某些犯罪分子以钱物等为交换，引诱幼女实施侵害。”王晓翠认为，废除嫖宿幼女罪，将该类罪行一律作为强奸罪论处，可以起到一定震慑作用，减少这类罪行的发生。王义东则进一步指出，“由于嫖宿幼女罪没有死刑的威慑，该罪名的存在容易误导社会，冲击了社会的最低道德底线。”

而作为专业司法人员，福建省莆田市中级人民法院刑一庭副庭长戴丽培表示，对于与未成年幼女发生性关系的行为，以强奸罪来定罪，无论从保护被害人的身心健康，还是定罪量刑来讲，都会更加合理。

一方面，嫖宿幼女罪客观上把心智未成熟的被害人视为“卖淫”角色，这一角色将其原本的“被害人”角色缩小了。而如果将该类罪行以强奸罪论处的话，未成年幼女作为完完全全的“被害人”身份，对于身心健康造成的实际伤害，她们还有提起附带民事赔偿的诉讼权利。

另外，在量刑方面，嫖宿幼女罪是在5~15年有期徒刑内量刑，而强奸罪是在3年以上有期徒刑至最高死刑之内量刑。戴丽培认为，“虽然，对于一般的成年人跟未成年幼女发生性关系的行为，以嫖宿幼女罪来定罪，可能判刑会更重一点。但如果以强奸罪来定的话，可以综合全案的犯罪性质、情节以及主观恶性等方面来适当加重处罚，量刑也会更加顺一点。因为，强奸幼女本身已经作为强奸罪的一个加重情节。”

戴丽培称，由于嫖宿幼女罪与刑法中的强奸罪、猥亵儿童罪等罪名在犯罪构成上有重叠之处，因此，在司法实践中也造成了一定的困扰。废除嫖宿幼女罪，无论对于保护被害人身心健康还是避免部分犯罪嫌疑人钻法律空子，都具有积极意义。

延伸阅读

嫖宿幼女罪怎么来的

□ 张华

对于审理奸淫幼女犯罪的刑事政策，最高人民法院早在1957年就有明确界定。1957年4月30日最高人民法院经审判委员会讨论通过，下发了《1955年以来奸淫幼女案件总结》，其中，对区分幼女标准、奸淫和猥亵幼女界限以及审理此类案件诉讼程序、证据等方面提出详细的执法意见。这是在刑法颁布前的专属规定，说明新中国成立不久就极为重视对侵犯幼女的性犯罪行为的惩治。

1979年刑法第一百三十九条第二款规定“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚”，至此，刑法专款规定，犹如一张天网，表明国家对幼女的特殊保护。

1984年最高人民法院关于强奸犯罪的司法解释中，对于认定奸淫幼女行为的规定也传承前述1957年的司法经验，化为司法解释，包括以后的1997年刑法修订以及关于强奸犯罪司法解释的修改，其中，有关奸淫幼女犯罪的主要内容都有承继性，规定得相当经典。

1991年，全国人大通过并颁布了《关于禁止卖淫嫖娼的决定》（下文称《决定》）。《决定》切实并充分体现了对未成年人的保护。《决定》明确规定：强迫不满十四周岁的幼女卖淫的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的，处死刑；引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照强迫不满十四周岁的幼女卖淫的规定处罚；嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。

依照这些规定，对于嫖宿幼女的行为，应当以强奸罪定罪处罚，形成一张对未满十四周岁幼女的保护法网，是一条不可触碰的高压线。这样一规定，确实起到了对性侵犯罪的震慑作用，也赢得了社会高度认可。

值得注意的是，在1991年全国人大《决定》颁布之前，刑法规范的法律文本中并无“嫖宿幼女”这一概念，首次出现在法规中，也是在1986年《中华人民共和国治安管理处罚条例》，该条例第三十条规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。治安法规的概念跃升至刑法规范中，如此，应当对法条内涵和外延进行梳理和规整。1991年全国人大《决定》直接延续了这一提法及相关处罚原则，当然，这对幼女特殊保护是有利的。

之所以这样规定，笔者认为，与当时的国际背景是分不开的，因为1991年12月29日第七届全国人大常委会第二十三次会议作出批准《儿童权利公约》的决定，国内立法除保留条款外，自然要与我国批准加入的国际公约相契合。

1997年刑法大修订时，该年3月1日八届全国人大八届五次会议秘书处印发的《刑法修订草案》中，嫖宿幼女的行为仍然按强奸定罪。但令人费解的是，就在同年3月13日，该行为的定罪模式发生根本性变革。这天大会主席团通过的草案将嫖宿幼女和引诱幼女卖淫行为单独定罪，次日全国人大正式表决通过。

嫖宿幼女罪，这一罪名一路走来，先是简单沿用治安条例的表述，然后，未经参与立法各方展开充分、细致地讨论论证，直接将行为单独定罪且规制在危害社会管理秩序的类罪中。之后，该条文沉寂了相当长的时间。近年来，司法实践中确有个别案件处罚偏差，并出现了不良实施效果，导致对幼女保护不力，引发舆论哗然，继而导致现在学界“打口水仗”，形成了截然对立的两方。

笔者觉得，当年立法机关将这一行为另立罪名，且单独放在刑法之妨害社会管理秩序的类罪中，而没有根据实际情况细分，是不妥当的，建议尽早废除嫖宿幼女罪以及引诱幼女卖淫罪，改按强奸罪论处。

（作者系上海市第二中级人民法院法官）