嫖宿幼女罪再次引起社会各界关注。6月26日下午，十二届全国人大常委会第十五次会议分组审议刑法修正案(九)(草案)，全国人大常委会副委员长沈跃跃建议取消刑法第三百六十条第二款“嫖宿幼女罪”，将该类行为一律作为强奸罪论处。

嫖宿幼女罪的存废之争引发多次讨论，越来越多的专家学者呼吁应尽快取消嫖宿幼女罪，而刑法修正案（九）是个难得的机会。

嫖宿幼女罪的设立缺陷

北京大学法学院教授王世洲告诉本报记者，我国刑法学界对于通过与幼女发生性行为的方式来侵害幼女利益的性质、对于应当通过最严格的刑法规定来保护幼女的性法益的重要性，还没有给予充分的认识。

“幼女具有非常特殊的法律属性。”王世洲说，现代刑法学已经发展出了世界公认的“同意年龄”的概念，就是说，在法律上，幼女没有性自决权，不具有自由表达性意志，不具有自由进行性行为的能力。“这种意志表达的有效性与性行为的能力，只有在达到一定年龄之后，才能为法律所认可。”我国刑法学界一般认为，即使幼女在行为人与之发生性行为时表示了同意，该项同意在法律上也是无效的。

“即使是实施了所谓‘性交易’行为的幼女，她们的‘承诺’也应归于无效。”中国社会科学院法学研究所研究员屈学武在接受本报记者采访时说，奸幼罪所保护的法益应为幼女的性生理、性心理健康权益而非性自主权。

多位专家认为，我国刑法关于嫖宿幼女罪的规定有悖于《联合国儿童权利公约》《斯德哥尔摩宣言》等规定的针对儿童的“无差别、无歧视保护原则”和“优先保护原则”。

“这些国际公约及宣言都刻意回避了‘卖淫’‘嫖宿’等有辱人格、有碍儿童身心健康的提法，都使用了相当中性的儿童招致了性剥削、性虐待、性侵犯等字眼。”屈学武说，而我国却在1997年修订刑法时，从奸淫幼女罪中分离出一个“嫖宿幼女罪”，致使招致“性剥削”的受害幼女在事实上被贬定成了“卖淫女”。

“刑法对所有的幼女应当一视同仁。”屈学武说，因为嫖宿幼女罪，我国现行刑法将十二三岁的幼女分成两类：一类（良家）幼女即使同意与他人发生性关系，也被纳入强奸罪；另一类（所谓失德）幼女同样是“同意”与他人发生性关系，刑法却不再保护她们的性生理、性心理健康权益。

“1997年我国刑法将对幼儿的性剥削、性侵犯移至分则第六章妨害社会管理秩序罪之中，说明我们是‘秩序保护优先而非幼儿权利保护优先’。”屈学武说，“这一规定也有悖于公约的优先保护原则。”

嫖宿幼女罪的不利法律后果

中华女子学院法学院副教授张荣丽从2009年贵州习水多人嫖宿幼女案发生后，就开始关注嫖宿幼女罪。她认为，现实表明，1997 年后针对儿童的性犯罪数量的增加和犯罪分子肆无忌惮的态度不是偶然的，“与刑法修改后增设嫖宿幼女罪，对幼女保护力度的降低有内在的、客观的、必然的联系”。

“在猖獗的侵害幼女犯罪面前，关于嫖宿幼女罪的规定缺乏威慑力。”王世洲说，我国刑法对嫖宿幼女罪的规定，已在实践中证明不利于保护幼女的性法益。“在刑法保护的法益等级中，社会管理秩序是低于生命、健康与性权利的。对较低等级的法益保护居然产生了使较重要法益受到侵害的代价。”

屈学武认为，十多年来的实践已经表明，嫖宿幼女罪的司法过程使无数幼女招致远过于“嫖客”对她们的身心伤害，这种伤害不仅是二度、三度伤害，甚至可能终身。

在张荣丽看来，由于嫖宿幼女罪与刑法中的强奸罪、猥亵儿童罪等罪名在犯罪构成上有重叠之处，因此，在司法实践中极易造成执法混乱。“有些侦查机关在证据不足的情况下，不是依法延长侦查时间，在全面细致地收集、审查、判断证据后确定罪名，而是简单地以被害幼女是否收钱作为区分强奸罪和嫖宿幼女罪的标准，放纵了一些罪大恶极的强奸犯。”

在王世洲看来，刑法规定的一般预防效果应当表现在两个方面：一是让潜在的犯罪人畏惧法律，二是让守法的人忠诚于法律。嫖宿幼女罪的规定与实践，使得一般预防在这两方面的效果都出现了问题：一方面，严重侵害幼女犯罪的案件还是不断出现，即潜在的犯罪人并不畏惧法律；另一方面，社会公众对嫖宿幼女罪合理性的质疑甚至反对之声，正在发展成为社会舆论的主流。

建议设立“对儿童的性侵犯罪”

多位专家认为，应尽快取消嫖宿幼女罪。

在张荣丽看来，要求取消嫖宿幼女罪不仅仅是法律问题，其背后有着强大的民意基础，这一点通过全国妇联的多年呼吁及人大代表、政协委员递交的两会建议提案可以看出。“立法机关应充分倾听各界声音，刑法不能孤立地存在，刑事立法不仅要考虑对儿童优先保护和非歧视的立法精神，还应该考虑国家对国际社会做出的一系列保护妇女儿童权益的庄严承诺。”

张荣丽认为，取消嫖宿幼女罪后，对于嫖宿幼女的行为，仍然按照1997 年以前的刑法及相关司法解释的规定处理，对于与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付，一律按照奸淫幼女罪处罚，以确保刑法对幼女的保护为无歧视（差别）保护。

除了关注保护幼女，平等保护幼男问题也引起屈学武的关注。她认为，应取消现行刑法上的嫖宿幼女罪，另设对儿童的性侵犯罪。

对于具体方案，屈学武认为，应取消刑法第三百五十九条的引诱幼女卖淫罪和第三百六十条第二款的嫖宿幼女罪设置，同时取消现行刑法第二百三十六条第二款中的奸幼罪规定；在刑法第四章中增设专门针对幼儿的性生理、性心理健康权益保护的类犯罪——“对儿童的性侵犯罪”，该类犯罪之下可含多个具体的“个罪”。例如，可根据性侵犯程度的不同，分设猥亵幼童罪、奸淫幼童罪、加重类型的奸幼罪等。但是，在本节所有“个罪”罪名或罪状中，不得再出现诸如卖淫、嫖宿等有辱幼儿人格、有碍他们身心健康的字眼。本类犯罪中的幼童应包括不满14周岁的幼女与幼男。