关于尽快制定

《中华人民共和国反家庭暴力法》司法解释的建议

最高人民法院：

《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）已于2016年3月1日起正式施行，作为我国第一部反家庭暴力的专门立法，具有现实的重要意义。

《反家庭暴力法》集预防、制止、惩罚、保护于一体，不仅将精神暴力、同居暴力纳入法律之中，还明确了家庭暴力零容忍、政府主导下的多机构合作干预、强制报告、家暴告诫书、庇护所、证据认定、人身安全保护令、法律责任等反家暴的要害关节，构建起了全新的反家庭暴力的制度体系。

与此同时，我们也看到，《反家庭暴力法》对于上述相关要害关节的规定也存在着诸如模糊不清、原则性和宣示性强、可操作性有待强化等问题，秉着推进《反家庭暴力法》便利实施、使之更具可操作性的目的，下一步我们应该着力推动《反家庭暴力法》相关配套制度的出台，而其中重要的一项配套制度就是最高人民法院尽快出台《反家庭暴力法》的司法解释，解决《反家庭暴力法》在司法实践中的法律适用和具体操作问题。概括起来，至少下列几个问题需要司法解释予以尽快明确：

一、进一步明确家庭暴力的定义和类型

现状：1）《反家庭暴力法》第二条：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”2）第三十七条：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”

建议1：通过司法解释明确将性暴力和经济控制纳入家庭暴力范畴（同居暴力应包含同性恋之间的暴力行为）

理由：其一，《反家庭暴力法》第二条在列举身体暴力、精神暴力之后，用了“等”字，如做“等”外解释，为司法解释进一步完善家庭暴力的定义预留了空间。其二，《反家庭暴力法》第三条规定：“国家禁止一切形式的家庭暴力”，也为司法解释进一步完善家庭暴力的定义预留了空间。其三，根据有关国际公约、国外立法例以及被普遍认可的学界理论研究成果，家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制这四种类型，已成各界共识，作为后起的立法，我们应该充分吸纳国际前沿性成果。其四，性暴力既可能伴随身体和精神的侵害，也可能单独发生，其对受害人造成的伤害是深远且严重的，而且受害人难以言说，性暴力的排除，将是受害人保护方面很大的缺失，让受害人本位理念和国家人文关怀大打折扣。而经济控制则是加害人通过对共同财产和家庭收支状况的严格控制，摧毁受害人自尊心、自信心和自我价值感，以达到控制受害人的目的，完全符合家庭暴力控制的实质特征。

建议2：通过司法解释明确家庭成员的定义：指家庭内共同生活的相互负有扶养义务的具有血缘、姻亲及收养关系的人员。

理由：其一，至今我国没有任何一部法律明确家庭成员的概念，司法实践中必然给法院审理带来困惑，甚至是法律适用的不一致性。其二，当前世界上大多数国家和地区（包括中国香港和台湾地区）的反家暴立法，对家庭暴力主体范围的界定，既包括亲属关系（血亲关系、姻亲关系、收养关系），也包含同居关系（包括同性恋群体）、伴侣关系等亲密关系，前配偶、前同居者和前伴侣关系也都纳入其中。

二、进一步明确家庭暴力的证据及举证责任分配规则

现状：《反家庭暴力法》第二十条：“人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。”当前司法实践中，家庭暴力认定率低是一个不争的事实：有专门致力于妇女权益保护的法律援助机构20年来办理了600余件涉家庭暴力案件，胜诉率仅在5%左右，结合北京市海淀区人民法院2014年家庭暴力案件认定率7.3%的官方调查统计数据，家庭暴力的证据认定及举证责任分配不公是关键因素。

建议：通过司法解释确定合理的家庭暴力举证责任分配，实行一定情况下的举证责任转移的证据分配规则：“人民法院审理涉家庭暴力案件，应当根据此类案件的特点和规律，合理分配举证责任。对于家庭暴力行为的事实认定，应当适用民事诉讼的优势证据标准，根据逻辑推理、经验法则做出判断，避免采用刑事诉讼的证明标准。原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的，举证责任转移到被告。被告虽否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。”

理由：其一，认定家庭暴力的证据，除了公安机关搜集固定的出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据外，还有受害人及其他组织机构和个人提供的其他证据，只要能够形成一个完整的证据链，都应该作为认定家暴成立的有效证据。这有可能直接导致司法适用的不公平和缺乏统一性。其二，《反家庭暴力法》未明确家庭暴力案件的举证责任分配，有可能导致司法实践中司法适用的不统一性，同案不同判，损害司法权威和公信力。而在法律未将所有家庭暴力确定为刑事犯罪的前提下，家庭暴力案件大多数仍表现为民事案件，按照民事诉讼“谁主张谁举证”的证据分配规则，基于家庭暴力案件的隐秘性和复杂性等特点，它与一般的民事案件是不一样的，如果机械地适用“谁主张谁举证”原则，无疑将把受害者置于一种非常不利的处境，明显是有背司法公平原则的，而这正是当前涉家暴案件面临的司法困境。

三、进一步细化家庭暴力人身安全保护令制度

现状：《反家庭暴力法》第四章设置专章共计10个条文来规定人身安全保护令制度，明确了申请条件、申请人、申请方式、管辖法院、签发时间、保护措施、保护期限、救济途径、执行机关等问题。家庭暴力人身安全保护令制度，从2008年开始，截至2012年底，据不完全统计，全国各级法院已发出200多份家庭暴力人身安全保护令，自动履行率达98%，高居世界各国此类民事保护令之首，也居我国各类民事裁定文书履行率之首。而且，各地试点法院相继探索发布了不同类型的保护令，如涉及财产保护的保护令、离婚后保护令、男性受害者保护令、中级人民法院发布保护令、未成年人保护令、禁止虐待老人保护令、远离令等等，司法实践中，法院系统已积累了丰富的经验。

建议：通过司法解释1）进一步细化家庭暴力人身安全保护令的保护措施，如第二十九条第（四）项“保护申请人人身安全的其他措施”，增加远离令、禁止施暴者擅自处置价值较大的共同财产、责令施暴者自费接受心理治疗、责令施暴者支付受害者因施暴者暴力行为而接受治疗的相关必要费用以及支付受害者保护令生效期间的生活费及未成年子女抚养费等内容。2）对“面临家庭暴力的现实危险”和“情况紧急的”进一步明确，建议采取列举+兜底条款的方式予以细化。3）细化《反家庭暴力法》第三十二条关于人身安全保护令执行及协助执行的问题，尤其是公安机关的协助执行义务应当细化，这需要最高人民法院与公安部进行仔细磋商，并确定各自分工，建立密切合作。总体原则应该是，涉财产部分，主要由法院执行，涉及人身安全保护部分的（如禁止令、远离令、搬离令等），由法院执行，但公安机关的协助执行义务显得非常重要。

理由：其一，家庭暴力人身安全保护令制度在国外被证明是最为有效的反家庭暴力措施，在我国也是经过试点多次证明的切实有效的举措，它能够防止家庭暴力演变成恶性刑事案件，将事后惩罚变为事前保护，对于预防和制止家庭暴力，保护受害人合法的人身财产权益，维护社会和谐，都具有重要的现实意义。其二，作为一项行之有效的反家庭暴力举措，人身安全保护令能否得到切实执行至关重要。从机构职责范围、执行便利、资源配置、实施效果、国际通行实践等多方面看，公安机关都应当成为人身安全保护令的重要执行主体，如其缺席，人身安全保护令制度完全可能沦为一纸空文。其三，根据人身安全保护令的性质和内容，执行方式上应作出具体规定，其中公安机关的执行和协助执行义务对于保障保护令的切实有效执行将起着非常重要的作用。

四、明确家庭暴力以暴制暴的轻刑化和去罪化

现状：现实生活中，家庭暴力以暴制暴案件在不断涌现，各地法院缺乏统一裁判标准，通常裁判结果不一，甚至差别很大，最重的有死刑立即执行（如李彦案），最轻的有判三缓三。2015年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中有所涉及，但作为刑事司法指导意见，并无法律强制力，而《反家庭暴力法》对此问题则未作规定。

意见：通过司法解释明确家庭暴力以暴制暴的轻刑化和去罪化：家庭暴力受害人因长期遭受家庭暴力而以暴制暴，构成犯罪的，应当免除、减轻或者从轻处罚。

理由：其一，无论从法学理论，还是从司法实践看，家庭暴力以暴制暴的轻刑化和去罪化已基本成为各界共识。而且近年来，各地的司法判决也在不断践行这个共识，内蒙、湖南、云南、四川等地先后判决了多起判三缓三、判三缓四、判三缓五的家庭暴力以暴制暴杀人案。其中2006年发生在湖南长沙的刘某以暴制暴杀夫案终审判决书入选了2007年最高人民法院《人民法院案例选编》（刑事编）中，对人民法院审理家庭暴力引发的刑事案件具有很好的指导意义。此外，司法实践中，还有不少地方法院视情节不同，对此类案件的判决也多在三年到七年有期徒刑之间。其二，家庭暴力以暴制暴案件，与社会上一般的伤害、杀人案件相比，被告人的犯罪主观恶性轻，人身危险性小，社会危害性不大（不具有可复制性），且被害人对于案件的发生通常具有较大甚至是重大过错。对家庭暴力以暴制暴的被告人免除、减轻或者从轻处罚，充分体现了我国宽严相济的刑事政策精神。其三，我国是联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》和《消除对妇女的暴力行为宣言》第一批缔约国，禁止对妇女一切形式的暴力行为，保护妇女儿童不遭受暴力侵害应是国际共识。落实到国家层面，即体现为公权力机关对任何暴力行为的干预和制止。对家庭暴力以暴制暴被告人从轻、减轻或免除处罚，是我国履行国际承诺保障人权的要求和体现，有利于提高我国在国际社会的声望和地位。

                               北京市千千律师事务所

                                2016年2月28日